第六届中日刑事法研讨会暨中日刑法总论和分论中的先端课题研讨会
主办方：东南大学
承办方：东南大学法学院 365bet足球网站
协办方：江苏省开炫律师事务所 江苏省泓远律师事务所
第三单元：性犯罪理论与实务问题研究
时间：2017年9月17日09:30-11:50
主持人：桥爪隆 东京大学大学院法学政治学研究科教授
刘宪权 华东政法大学刑法法治研究院院长/教授
翻译： 金光旭 成蹊大学副校长/法学部教授
石亚淙 中国社会科学院法学研究所助理研究员
1、佐伯仁志（东京大学法学部教授/日本刑法学会理事长）发言
主题：日本的性犯罪——最近修改的动向
性犯罪的保护法益是性的自己决定权。是自己自由决定与谁、何时、实施怎样的性行为，近来对性犯罪主要有两种批判观点。第一种认为性犯罪不是针对性自由的犯罪而是性方面的暴力罪，同时将被害人同意作为构成要件该当性（违法性）的阻却事由。第二种认为将性犯罪作为侵犯性自由犯罪没有把握性犯罪对法益侵害的真实状况。性犯罪“是对性本身及其根基中性的人格权的攻击”，侵害的是人格的统合性，是人的尊严。
提出撤销暴力、胁迫要件的学者认为暴力、胁迫要件缩小了性犯罪的成立范围。但即使如此，如果被害人同意，该行为仍应是不可罚的。在研讨会上，认为不应该一般性地撤销暴力、胁迫要件的意见占多数。
关于婚内强奸问题，裁判官认为配偶之间的强奸是犯罪，这在裁判官当中是一种当然的共识。在强奸罪主体的扩大上，现行法将强制猥亵罪中部分重大恶意的行为作为加重处罚的对象是合适的，并不因为性别而有所差异。
刑法中的强奸罪的法定刑是3年以上惩役，比强盗罪更轻，所以广受非议。反对者认为个人的性自由比起财产更为重要。这一论点有一定理由，但这种不均衡是由于强盗罪的法定刑下限过重所产生的，通过下调强盗罪的下限即可解决。
总之，在性犯罪的修正案中，除提高法定刑下限之外的其他修正都是妥当的。尤其是，对于强奸罪消除性别差异并扩张行为样态，以及将监护人乘其影响力之机与被监护人实施性行为的情形可罚化，可以说具有划时代的意义。
2、张明楷（清华大学法学院教授）发言
主题：性犯罪的争论问题
目前刑事领域争论较多的是强奸罪，强制猥亵、侮辱罪与聚众淫乱罪。
1、强奸罪
强奸罪中是否成立婚内强奸一直是公众和学术界所关心的问题。近年来形成的通说是：在婚姻正常存续期间是不成立婚内强奸的，因为同居与性生活是夫妻间的合法权利；反之则成立。而离婚判决是否生效则成为判断婚姻关系是否正常存续的标准。所以学界普遍接受折中说，但折中说同时也受到了全面肯定说和全面否定说的打击。轮奸罪中存在三个小问题：（1）轮奸的成立是否需要行为人均达到法定年龄？我认为不需要，刑法第25条第2款也佐证了我的观点，对共同正犯应采取行为共同说。（2）轮奸是否存在未遂形态？我认为存在，成立与普通强奸既遂的竞合。（3）行为人主动中止是否成立未遂或中止？我认为强奸是非亲手犯罪，因此不适用。
2、强制猥亵、侮辱罪
该罪中猥亵行为与侮辱行为是否应该并且能够进行区分呢？两种行为含义具有部分重叠，所以司法机关应该淡化“侮辱”的概念，将属于强制猥亵行为的认定为强制猥亵罪，其他的则另行处置。同时，强制猥亵、侮辱罪的成立不需要行为人主观上具有出于刺激或是满足性欲的倾向或目的，否则会导致过于缩小处罚范围和对侮辱罪的不平衡。
3、聚众淫乱罪
聚众淫乱罪是一种侵犯性行为，不能按字面理解该罪，它维护的是非公开化的秩序，所以只有淫乱行为具有公然性才会成立聚众淫乱罪，单纯的聚众行为并不导致聚众淫乱罪。
3、自由讨论时间
佐伯仁志教授
有一个中日共通的问题，就是强制猥亵罪的成立是不是要满足刺激性欲的内心倾向。在日本，最高法院的判例一直采取需要内心倾向的必要说，学说上过去也一直以必要说为通说。但现在内心倾向不要说成为通说，而且最近东京大阪的高等法院也出现了采取不要说观点的判例，最高法院大法庭决定对此问题进行审理，既然如此，恐怕判例就要被变更了。现在山口厚老师已经成为最高法院的法官，他将作出怎样的判断我们拭目以待。我的问题是对于张老师主张的强制猥亵罪并不需要内心倾向，我持一样的观点，在客观上如果可以明确判断侵害被害者性自由的行为，比如强迫女性拍落照，不管是否满足性欲，都没有否定强制猥亵罪成立的理由。但是比如拥抱穿着衣服的小女孩，客观上无法明确判断是否为强制猥亵的行为，需要借助行为人内心有无满足性欲的倾向来判断，比如行为人是不是恋童癖等，这种场合下是否要借助内心判断是值得讨论的，我本人认为不需要，想问张老师的看法。
张明楷教授
我跟佐伯老师的观点是一样的，既然从客观上都不能判断是否是猥亵行为，当然不能认定为强制猥亵或者猥亵儿童罪。因为从客观上认为是日常生活中的正常行为时，如果因为主观上内心有性刺激的倾向就当作犯罪处理，那么任何一种日常生活行为都可以被怀疑为犯罪，那么自由就没有了，所以我认为不能作为犯罪论处。现在司法实践中还有刑讯逼供的现象存在，如果不符合客观构成要件的行为，就因为内心有某种想法就当成犯罪，那么冤假错案就可能越来越多，所以要尽量使犯罪认定得客观化一些。
想问佐伯老师两个问题，第一个是我们国家刑法中强奸罪的刑事责任年龄和幼女的年龄是一致的，都是14岁。日本的刑事责任年龄是14岁，但是幼女的同意年龄是13岁，这是为什么？第二个问题是佐伯老师的论文介绍了日本关于性犯罪的规定，我们都很熟悉的是奸淫幼女，另外还有《儿童福祉法》中的使儿童实施淫行，也包含了儿童发生性交的行为，法定刑是十年以下。还有儿童卖春的条款，法定刑就变为五年以下，请问三个法条之间是什么关系？
佐伯仁志教授
关于第一个问题，立法者并没有明确说明。我的意见是责任能力不是光从判断能力上来考虑的，如果只从判断能力来看可能13岁以上的人也具有，把其和责任能力统一为14岁是有道理的。但是刑法上把责任能力定到14岁还有有助于少年成长方面的刑事政策的考虑，而且日本关于性自由决定能力年龄不是刑法中决定的，是在《儿童福祉法》里规定的。
有关刑法和其他特别法的关系，我的观点是刑法优先使用，不满13岁会构成强制性交犯罪，超过13岁会构成其他特别法条的犯罪，如果在强奸过程中造成被害人死亡就是强奸致死伤罪。
郑泽善教授
聚众淫乱罪我本人的观点是要废除，想问佐伯教授对我们国家的聚众淫乱罪是怎么看的？
张明楷教授说道在私密空间的聚众淫乱不应该处罚，但是因为我国刑法没有规定公然猥亵罪，所以还是应该保留。我认为猥亵一般是一方不情愿的情形，但淫乱是双方情愿的情形，那么公然的聚众淫乱能否被解释为猥亵呢？
佐伯仁志教授
日本没有聚众淫乱罪，但是符合聚众淫乱行为的罪名比如公然猥亵罪是有的，但这不是对个人法益侵害的犯罪，而是对社会法益侵害的犯罪。如张老师举例在私密场所聚众淫乱的情形在日本并不构成犯罪。
张明楷教授
如果有一方不同意就只能是强制猥亵了，如此就不以公然为前提。如果双方都自愿，聚众公然才能定聚众淫乱罪。我之所以说现在可以不废除，是将其限制解释为有公然性才适用，如果不具有公然性秘密实施就不作为犯罪。
陈忠林教授
佐伯教授认为强奸罪侵犯的法益是对性的防御权的侵害，但是我认为这一观点会导致承认婚内强奸。我不认同婚内强奸，认为应该将法益改为非配偶间性行为的拒绝权。因为防御需要证据来证明有没有实施反抗，我认为只要明确拒绝，就足以成立强奸罪了。
张明楷教授认为全面肯定婚内强奸不存在刑法上的障碍，我是有质疑的，我认同张教授关于夫妻间的同居权是性生活的请求权，但是这种请求权是配偶独享的一种合法权利，根据《婚姻法》第4条规定夫妻间应当相互尊重，那么对配偶的请求权，对方是应当尊重的，没有正当的理由不得拒绝。婚姻自由是婚姻法的缔约原则，意味着结婚自由与离婚自由，婚姻关系的实质存在是以双方达成共识为前提的，当一方已经明确提出拒绝婚姻关系的时候，婚姻自由的实质要求已经违背，所以在实质婚姻范围内是不可能存在强奸罪的，但是可能因为强制行为造成其他后果。
佐伯仁志教授
您之所以会认为强奸罪的法益是非配偶之间性行为的拒绝权是因为您觉得有婚姻关系存在的话强奸罪是不成立的，但是日本的通说观点认为配偶间仍然有强奸罪存在的可能性，因此您主张的观点我是不认同的。夫妻之间的确有性权利的存在，但仅仅凭借这一点尚不足以否定配偶见强奸存在的可能性。我在《民法与刑法的对话》一书中写道：“民法老师的观点是夫妻之间的性行为不是相互的权利，而是性行为的缺乏是构成婚姻破产的根据。”
张明楷教授
我说婚内强奸在刑法中没有障碍是说刑法条文的解释上没有障碍，因为刑法只规定说妇女，没有说婚姻外的妇女，和德国旧刑法也就是1975年以前的刑法中明确规定强奸婚姻外的妇女是不一样的。同意请求权的说法，至于你说对方没有正当理由不得拒绝，我觉得是没有明确界限的，因为这不仅仅是生理的问题，还有心理方面上的，我觉得无法判断谁合理谁不合理。
行江教授
想问张老师预谋轮奸被害人，最后一个人没有去，那么实施强奸的人能不能构成轮奸并适用轮奸的法定刑？
问佐伯老师日本法条规定要求轮奸是现场实施，是否就不存在共谋共同正犯的问题？
张明楷教授
如果两个人成立共谋共同正犯，但是只有一个人奸淫的话我认为可以适用轮奸的法定刑，但是他是轮奸未遂，普通强奸的既遂，我的观点就是轮奸未遂和普通强奸既遂的想象竞合。我认为轮奸不是一般犯罪的共同正犯，因为法定刑太重了，如果只因为一个人奸淫既遂大家也要负轮奸既遂责任的话，我觉得缺乏根据。只有当行为人不仅要对自己的奸淫行为和结果负责，也要对其他人的奸淫行为和结果负责的时候，才能配得上轮奸既遂的法定刑。
佐伯仁志教授
在这一次的性犯罪修改中已经把轮奸删除了。之前虽然法条规定两个人要在现场共同实施行为，但是在现场之外共谋的话也是有可能处罚的。
陈家林教授
佐伯教授，日本的都道府县的条例比如青少年的保护条例是可以规定刑法的内容的，但是各地保护条例的内容和处罚范围又不完全一致，会不会导致在同一个国家同样的侵犯人身的行为在不同的地域里出现有罪或无罪的不同评价。我想问一下日本司法实务中如何解决这个问题的？
佐伯仁志教授
确实日本各地的规则是不同的，法律规定各地的都道府县是可以制定不同的规则的，以青少年的保护为例，各地的要求就是不一样的。法律规定在法定刑三年以下是可以由各地自行作出规定的，只要不违反法律就可以做出规定，当然如果违反法律是肯定不可以的。
第四单元：会议主题报告
诈骗罪理论与实务问题研究
时间：2017年9月17日 14：00——16：20
主持人：盐见淳 京都大学法学研究科教授
黎 宏 清华大学法学院党委书记/教授
翻 译：金光旭 成蹊大学副校长/法学部教授
毛乃纯 郑州大学法学院讲师
孙 辉 江苏开炫律师事务所
1.杉本一敏（早稻田大学法科大学院教授）发言
主题：围绕诈骗罪的日本争议现状
日本刑法典第246条第1项规定：“欺骗他人而使其交付财物的，处十年以下徒刑”，即规定了以“财物”为客体的诈骗罪。该条第2项规定了“通过前项的方法得到或使他人得到财产上的不法利益的，按前项处罚”，即规定了以“财产上的利益”，即有体物的财物以外的具有财产价值的利益为客体的诈骗罪。此外，第249条的恐吓罪也同样将恐吓人使其交付“财物”场合下的处罚规定置于其第1项，将恐吓人而得到“财产上的利益”场合下的处罚规定置于其第2项。虽然存在着行为人实施的是欺骗还是恐吓这样的手段上的差异，但日本法的诈骗罪和恐吓罪的规定均将通过该手段侵害被害人的“意思决定的自由”，使被害人陷入“错误”或“恐惧”的心理状态之中，作出违背自己意思的决定，由此使被害人交付﹑处分个别具体的“财物”或“财产上的利益”。在这种场合下的行为作为处罚的对象。通过取得个别具体“财物”的占有而成立的盗窃罪和1项诈骗罪﹑1项恐吓罪，在均是取得个别具体“财物”占有的犯罪这一点上是共通的，其区别仅在于行为者使用的手段的种类不同（窃取﹑欺骗﹑恐吓）。
近年围绕着“诈骗罪行为人的行为是否能成为’欺骗人’的欺骗行为”产生了新的争论。如果要承认欺骗行为的存在，首先，该欺骗必须是针对对被害者而言的“重要的事项”而实施的；其次，行为人的行为本身必须被评价为符合“欺骗”的行为。即使被害人关于“重要的事项”陷入错误，如果不能说这是由行为人的欺骗行为导致的，那么诈骗罪也无法成立。
在欺骗行为中，除了明示地陈述虚伪事实这样的“作为”之外，也存在负有告知义务的行为人不对被害人告知真实情况的“不作为”的情形。除此之外，还可以考虑默示的欺骗，即通过举动的欺骗行为。这是行为人的一定的言语动作默认地含有某种虚伪事实的意义的情形。比如，身上没有带钱的人打算在食堂吃霸王餐并点餐就属于该情形。虽然该行为人没有明示“自己带钱了”这一虚伪的事实，但是在食堂点餐的行为当然包含了“自己带钱了”这样的意义。因此，这样的言语行动完全是告知对方虚伪事实的行为，其言语行动本身可以被认定是通过作为实施的“欺骗”行为。
2.付立庆（中国人民大学法学院教授）发言
主题：论诈骗罪中的财产损害——以中国的司法实务为中心
在对“财产损失”的具体理解予以展开之前，应明确两点：一是财产损失应是诈骗罪客观构成要件的最后检验环节；二是“财产损害”应该是指一种实际损害。
讨论诈骗罪中的财产损失，首先涉及对“财产”本身的理解。对于“财产”的概念，德国学说上主要存在着法律财产说、经济财产说以及法律经济财产说的基本对立，这种学说对立也直接影响了中国刑法学对此的理解。法律财产说认为，财产是财产权利与财产义务的总和，与经济上的价值无关。经济财产说认为，一个人所应得的财货总和就是财产，这和财产权是否被法律承认、是否有正当来源并无关系。法律经济财产说认为，除违法利益外，由法律秩序保护的整体上有经济价值的利益是财产。经济财产说不仅具有较为充分的理论支撑，也在中国司法实务中得到了具体印证。坚持经济财产说的基本框架，在与纯粹的经济财产说加以区分的意义上，可将此种主张称为“修正的经济财产说”。这种主张的顾虑在于，主观情感价值终究无法用金钱衡量，这和我国刑法成立诈骗罪要求的“数额较大”之间可能难以兼容。不过，具体数额计算实际上是法定刑的选择问题，鉴于诈骗罪立法过于强调数额而轻视情节的现实，按照“存疑有利于被告”的原则，适用最低档法定刑即可。
衡量是否存在实质性财产损失，要单纯依靠经济价值的比较，而不能附加法律手段一并判断。认定被害人财产损害的时间点，是进行财产处分之时。并且，由于受到欺骗而伴随财产处分产生的法定请求权，如撤销合同的权利、返还请求权或要求损害赔偿的权利等，不能认定为对被害人财产的补偿。在私法上，通过旨在保护被害人或者保护第三人的制度获得弥补，并不意味着没有发生刑法上的财产损失。在此，虽然肯定了被害人获得了通过民法与刑法的“双重法律保护”，但如果此时否定财产犯罪成立的话，对被害人的保护可能会遭到决定性的抹杀。
关于诈骗罪财产损失的判断，近期中国发生的“铁钉棺材案”值得考察。2015年5月至8月，湖南宁远县人孔竹清在销售木质棺材的半成品（未刷漆）的过程中，隐瞒了棺材的盖板、墙板是用铁钉将多块木料连接拼凑的真相，谎称是用一根木材加工而成的“整墙整盖”的棺材。赵某等17人听信此言，分别购买了棺材半成品或配件，孔获得销售款共计225 400元。后村民发现不是“整墙整盖”棺材而报警（利川市安葬死者使用的棺材中不能使用铁钉），检方以诈骗罪对孔竹清提起公诉。根据财产损失实质判断的立场可知，虽然购买者并没有以“整墙整盖”的棺材价格购买，但其购买棺材是用于埋葬死者的，此种以为是“整墙整盖”的认识错误与处分财物的意义有关，买后根本不能实现特定目的，属于“重大背离”；其次，由于所在地区无人使用此种棺材，购买者将这些棺材转让需要承担额外的经济负担。无论基于以上何种理由，都应该肯定购买者存在实质性的财产损失。令人遗憾的是，该案二审裁定一方面认定孔竹清的欺诈行为给对方造成了财产损失，另一方面又认为这属于民事欺诈，可以通过民事诉讼途径解决。但前文已说明，在肯定存在财产损失的前提下又试图通过欠缺“非法占有目的”而否定诈骗罪的成立，缺乏足够的说服力。在本案中，只要没有更充分的证据否定“非法占有目的”就应该肯定诈骗罪的成立，至于数额，则是另外的问题。
认定诈骗罪中的财产损失，应进行实质判断，结合被害人处分财产的重大目的是否落空等，根据客观化的标准对被害人财产在处分行为前后的经济价值进行评判，以确定其整体上的财产是否减损。同时，作为取得型财产犯罪，如何看待行为人取得的财产与被害人财产损失之间的关系，也都需要考察。
